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Le nouveau « divorce sans juge » suscite des inquiétudes et interrogations lorsqu’au moins un des époux est de nationalité étrangère.

Divorce amiable 2

En effet, depuis le 1er janvier 2017, les époux qui souhaitent consentir mutuellement à leur divorce peuvent le faire par acte sous signature privé contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire conformément aux dispositions de l’article 50 de la loi dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui a créé les articles 229-1 à 229-4 du Code civil et dont les modalités de mise en œuvre ont été précisées par le décret du 28 décembre 2016 créant les articles 1144 à 1148-2 du CPC.

Or, les nouvelles dispositions n’ont pas abordé toutes les difficultés résultant de ce nouveau divorce lorsqu’au moins un des époux est de nationalité étrangère.

 

1/ Concernant la loi applicable

Même si le législateur a inclus la nationalité parmi les éléments identifiants obligatoires à peine de nullité des conventions de divorce (C. civ., art. 229-3, 1°), il n’en tire pas pour autant les conséquences.

En effet, en présence d’un élément d’extranéité, il faut préalablement justifier de l’application de la loi française en application du règlement Rome III (Règl. (UE) n° 1259/2010 du Conseil, 20 déc. 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps).

Le législateur aurait dû inclure, parmi les mentions obligatoires, la mise en œuvre de la règle de conflit de lois applicable à l’espèce (Rome III, convention bilatérale…) justifiant l’application de la loi française lorsque le divorce présente un élément d’extranéité.

 

2/ Concernant la force exécutoire des conventions de divorce par acte d’avocat à l’étranger ?

Dans l’espace européen (à l’exception du Danemark et du Royaume Uni), l’article 46 du règlement Bruxelles II bis dispose que  « Les actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre ainsi que les accords entre parties exécutoires dans l'État membre d'origine sont reconnus et rendus exécutoires dans les mêmes conditions que des décisions».

Les conventions de divorce par acte d’avocat déposées au rang des minutes d’un notaire peuvent être applicables dans l’Union Européenne (à l’exception du Danemark et du Royaume Uni), du moins en théorie.

Or, le règlement Bruxelles II bis contient un chapitre III consacré à la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale mettant en place un ensemble de certificats permettant la libre circulation des décisions en matière de divorce (art. 39, annexe I), d’autorité parentale (art. 39, annexe II) et de droit de visite (art. 41).

Quant aux obligations alimentaires, le règlement européen prévoit également la délivrance d’un certificat à cette même fin.

Or, le décret relatif  au nouveau divorce par actes d’avocats ne contient qu’une règle expresse sur ce point à l’article 509-3 du CPC qui dispose que  « Par dérogation à l'article 509-1, sont présentées au notaire ou à la personne morale titulaire de l'office notarial ayant reçu en dépôt la convention de divorce par consentement mutuel prévue à l'article 229-1 du Code civil, les requêtes aux fins de certification du titre exécutoire en vue de sa reconnaissance et de son exécution à l'étranger en application de l'article 39 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000 »

Dans le divorce judiciaire, cette tâche incombe au greffier en chef du TGI (Article 509-1 du CPC).

Or, le décret reste muet concernant la délivrance du certificat prévu aux articles 41 et 42 du règlement Bruxelles II bis pour le droit de visite dans la mesure où ce texte désigne le juge qui a rendu la décision ... La délivrance de ce certificat relève-t-il de la compétence de l’avocat ou du notaire ?

 

Dans les autres pays hors Union Européenne et  notamment les pays du Maghreb, la reconnaissance des actes d’avocats semble également poser difficultés dans la mesure où dans la plupart de ces pays le divorce ne peut être que judiciaire.

Ce nouveau mode de divorce non judiciaire pose donc d’importants problèmes de reconnaissance et de transcription dans ces pays.

En effet, la plupart des conventions bilatérales se réfèrent à des décisions judiciaires en matière de divorce, d’autorité parentale et de recouvrement d’aliments en matière familiale dont elles assurent la reconnaissance et l’exécution.

Or, les États liés à la France par des conventions bilatérales en matière familiale sont-ils prêts à reconnaître les conventions de divorce par actes d’avocats au même titre que les décisions judiciaires ?

Loin sans faut.

Pour éviter cette problématique (connue également des magistrats) bon nombre d’avocats refusent de s’engager sur la voie (glissante) du divorce par actes d’avocats lorsqu’au moins un des deux époux est de nationalité étrangère afin d’éviter à leur client toute difficulté postérieure d’exécution et de transcription de leur divorce dans leur pays d’origine.

Ils préfèrent ainsi - avec l’accord de l’autre partie - engager un « faux divorce contentieux » dont les termes et conséquences du divorce seront acceptés par l’autre époux dans le cadre de conclusions en réponse suite à l’assignation en divorce qui aura été délivrée postérieurement à l’ordonnance de non conciliation.

Outre la longueur et la lourdeur de cette fausse procédure contentieuse engagée alors que les époux sont d’accord sur l’ensemble des conséquences de leur divorce, la difficulté réside dans l’éventuel changement d’avis de l’autre époux qui - alors qu’il aurait accepté et signé les termes de l’accord dans le cadre d’une convention de divorce en début de procédure - pourrait bien, au fil du temps, changer de position et transformer ce « faux divorce contentieux » en un véritable contentieux !

Qu’en serait-il alors de la responsabilité de l’avocat si son client, qui subit le revirement de position de son époux, devait lui reprocher à postériori cette pratique alors qu’en amont les deux époux étaient d’accord sur le choix d’un divorce par consentement mutuel et la signature d’un acte d’avocats ?

Comme nous avons pu en conférer avec mon excellent confrère niçois, Me Frédéric ROSSLER, spécialiste en droit des étrangers, il est ainsi très surprenant – pour ne pas dire absurde - que pour ne pas pénaliser leurs clients qui pourraient se retrouver dans une situation inextricable de divorcés en France mais toujours mariés dans leur pays d’origine, les avocats soient contraints de « détourner » la loi en portant devant les juridictions françaises des procédures de divorce non contentieuses qui auraient dû faire l’objet de conventions par actes d’avocats  alors que – rappelons-le tout de même - la loi dite de modernisation de la justice du XXIe siècle avait (notamment) pour but de  désencombrer les tribunaux des procédures de divorce non contentieuses ...

Il est donc fort dommage que le législateur n’ait pas envisagé ces difficultés d’exécution et n’ait pas prévu, lorsqu’au moins un des époux est de nationalité étrangère, la possibilité pour les avocats de saisir le juge pour faire homologuer la convention de divorce (au besoin sans audience comme cela se fait actuellement pour les conventions parentales hors divorce).

Notons enfin que lorsque les époux ont un ou des enfants en âge d’être entendus, les avocats peuvent également envisager de demander leur audition, seule possibilité (avec les mesures de protection des majeurs) leur permettant de saisir le Juge aux Affaires Familiales dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel.

L’avocat se doit  – en l’état des textes et accords bi nationaux actuels – de rester très prudent dans le choix de la procédure de divorce à envisager lorsqu’il existe un élément d’extranéité.

 

Pour tout renseignement complémentaire n’hésitez pas à nous contacter.

Karine PLATA

Avocate au Barreau de Nice & Enseignante

karineplata@koubiplataavocats.com

06.10.05.74.01.

www.koubiplataavocats.com

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Commentaires (2)

Bronquart
  • 1. Bronquart | 04/04/2019
Bonjour ,
Je vous écrit car je suis marié à un albanais depuis 1 ans et mon mariage a eu lieux en Albanie mes je les fait reconnaître en France !

Aujourd’hui je souhaite divorcé car sa se passe mal avec mr il est interdit sur territoire français j’étais installé en Belgique avec lui 7 mois étant donné son comportement etec , j’ai préféré stopper et parti chez mes parents vivant en France .
Comment faire pour le divorce ?
Ramirez
  • 2. Ramirez | 20/02/2019
Bonjour Madame Monsieur,

Je suis venezuelien marié en France, je pense faire un divorce amicale sans juge mais avec votre article j'ai des doutes. Par exemple si je fais un divorce sans juge et j'essaie de remarier au Venezuela, je serai encore marié ?. Il va falloir que j'envisage une demande de divorce au Venezuela aussi ?.

Une dernière question, pour la demande de divorce il faut avoir la copie littéraire d'acte de naissance( à demander au Venezuela plus apostille et traduction ) ou avec l'extrait de naissance sa suffit ( à l'Ambassade en France du Venezuela ).

Cordialement,

Edward

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